DESENQUADRAMENTO DO SIMPLES NACIONAL

No Brasil, as empresas podem explorar qualquer atividade que não seja expressamente ilícita (art. 170 da Constituição).

Não há, na Lei de Licitações, exigência explícita de que o objeto social da empresa contemple exatamente o objeto licitado. Exige-se somente que a empresa demonstre estar devidamente cadastrada na esfera pertinente (Municipal, se prestador de serviços; Estadual se comércio). Isso é qualificação jurídica. 

O que a Lei exige é a comprovação, quando necessário, de que o particular tem condições efetivas de entregar ou executar o que está sendo licitado. Isso já é qualificação técnico-operacional. 

Segundo uma resposta da Consultoria Zênite, 

"De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, os atos praticados fora dos limites do objeto social, mas em conformidade com o ramo da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, não são considerados inválidos.

Caso um determinado licitante apresente contrato cujo objeto social não mencione exatamente aquele pretendido pela Administração, ele pode ser considerado habilitado, desde que as atividades por ele desenvolvidas sejam pertinentes com as finalidades descritas no ato constitutivo."

Vejamos um caso concreto. Na Decisão 756/97, o TCU estava julgando um Convite para manutenção de cadeiras e estofados. A empresa vencedora não tinha no contrato social e nem executava na prática, atividade compatível com o serviço licitado. O TCU entendeu que "por mais extensiva que seja nossa interpretação", a empresa não era do ramo. Interessante que o Tribunal determinou que, nesses casos, seja utilizada a faculdade da diligência (§ 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93) "para complementação da instrução de processo de licitação sempre que houver algum indicativo de possível irregularidade na qualificação dos licitantes". 

Perceba que o TCU não estava buscando uma descrição literal do objeto licitado no contrato social da empresa. O que estava em jogo era a comprovação de que a empresa atuava no ramo pertinente, o que poderia ser evidenciado até com diligência na própria empresa. 

Outro caso. No Acórdão 4561/2010-1P, o TCU se viu diante de uma empresa com CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) de "comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores" quando a contratação tratava de "serviços de manutenção em veículos". No Contrato Social constava: "comércio a varejo e prestação de serviço de instalação, substituição e reposição de peças, componentes e acessórios de veículos, bem como exercer todas as atividades conexas, consequentes e complementares".

O TCU entendeu que estava tudo bem, não apenas porque o Objeto Social contemplava o ramo licitado, mas também porque ao acessar o site da empresa, foi verificada a procedência das informações, ou seja, a empresa atuava mesmo na manutenção de automóveis. 

Outro exemplo. Reexame Necessário nº 599042074 da Primeira Câmara de Férias Cível do Tribunal de Justiça do RS. Ementa: 

“A inabilitação técnica de empresa por falta de qualificação técnica é restrita às hipóteses do artigo 30 da Lei n 8666/93. O simples fato de o objeto social da empresa não coincidir precisamente com o objeto central da licitação não é motivo suficiente para sua inabilitação."

Agora, um pouco de doutrina. Marçal Justen Filho em Comentários à Lei de Licitações diz que o contrato social não limita a atuação da empresa, que tem personalidade jurídica ilimitada. O objeto social destina-se apenas a produzir efeitos de fiscalização da atividade dos administradores da sociedade. Esse mesmo autor defende que a compatibilidade do objeto social com a coisa licitada se relaciona com qualificação técnica. Se uma pessoa jurídica tem experiência adequada e suficiente, não será a falta de previsão expressa no contrato social um empecilho para sua habilitação.

o próprio Manual de Licitações do TCU ensina que podem participar da licitação quaisquer interessados cujo objeto social especifique ramo de atividade compatível com o objeto da licitação.

Uma boa solução foi adotada pela AGU em seus editais. Nas minutas de edital-padrão da AGU está previsto o seguinte:

"9.     Não poderão participar deste Pregão:

9.1.    Empresas cujo objeto social não seja pertinente e compatível com o objeto deste Pregão.

9.1.1.  Excepciona-se o disposto acima, nos casos em que tais sociedades apresentem autorização específica dos sócios para contratar com a Administração objeto diverso do previsto no contrato social ou estatuto"

Nesse caso, se o objeto social não está explicitamente compatível com a licitação, os sócios podem decidir que a empresa pode exercer aquela atividade adicional e se isso ficar demonstrado, fica suprida a exigência de a empresa ser compatível com o objeto licitado.

Em recente interpretação do TCU acerca do assunto, a adoção do Simples Nacional pelas empresas licitantes é recorrente nas licitações e contratos de serviços terceirizados. O Tribunal de Contas, Acórdão Nº 797/2011 – TCU – Plenário, analisou denúncia de que uma empresa vencera licitação para copeiragem e recepção cotando alíquotas tributárias do Simples, o que lhe teria concedido vantagem sobre as concorrentes.

Vale, então, resumir o entendimento do TCU para referenciar casos em que nos deparemos com situação semelhante.

Primeiro, a LC nº 123, de 2006, veda a opção pelo Simples Nacional por empresas que prestam serviços de "cessão ou locação de mão de obra".

O Comitê Gestor do Simples Nacional define "cessão ou locação de mão-de-obra" como sendo a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato (Resolução CGSN nº 58, de 27 de abril de 2009).

Assim, as empresas que prestam serviços à Administração Pública, na modalidade de execução indireta das atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares, conforme estabelecido no Decreto 2.271/1997, exercem a atividade econômica genérica de cessão ou locação de mão de obra. É por isso que as despesas da União com contratos de prestação de serviços terceirizados são registrados na rubrica 33903700 – LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA, do SIAFI.

Vejam que a confusão se forma porque Decreto 2.271/1997 veda a contratação de serviços com caracterização exclusiva de fornecimento de mão-de-obra.

Então, ao contratarmos serviços, não podemos caracterizar apenas como fornecimento de mão-de-obra, mas para efeitos tributários e de registro contábil, entende-se que serviço terceirizado contempla cessão ou locação de mão-de-obra.

Pois bem. Então, empresas que prestam serviços terceirizados não podem aderir ao Simples Nacional (Art. 17, XII da LC 123/2006).

Mas, a adesão ao Simples Nacional é concedida às empresas, ainda que no contrato social constem atividades vedadas, desde que a empresa não esteja exercendo essas atividades. O registro é feito a partir de declaração da empresa e não há verificação prévia sobre a veracidade do que foi declarado.

Por essa razão, empresas cujo objeto social contemple diversos tipos de serviços, podem declarar que realizam efetivamente apenas as atividades que o regulamento do Simples permite, como, por exemplo, o CNAE nº 8121-4-00 - Limpeza em prédios e em domicílios.

Isso porque a LC 123/2006 trata diferente algumas atividades específicas, como serviços de vigilância, limpeza ou conservação (art. 18, § 5o-C, VI).

Então, uma empresa pode se propor a realizar vários serviços terceirizados, que seriam vedados pelo Simples, mas pode exercer, efetivamente, apenas a limpeza de prédios, por exemplo. Nesse caso, ela declara à Receita que atua apenas nessa atividade e opta pelo Simples.

Porém, no momento em que essa empresa passar a atuar com algum outro serviço terceirizado que seja entendido como cessão ou locação de mão-de-obra, deverá informar à Receita e ser excluída do regime especial do Simples.

Baseado nisso, o TCU emitiu o Acórdão nº 2.798/2010 – Plenário. Assim, entendeu que determinada empresa optante do Simples pode participar de licitações cujo objeto seja a prestação de serviços vedados pela LC 123/2006, desde que comprovada a não utilização do regime tributário diferenciado na proposta de preços e que, caso venha a ser contratada, comunique o fisco para ser excluída do Simples e passe a recolher os tributos pelo regime comum.

Ou seja: a empresa hoje é optante do Simples porque presta serviços apenas de limpeza. Decide concorrer numa licitação para copeiragem. Na sua proposta, não pode usar as alíquotas do Simples. E se for contratada, deve informar à Receita e deixar de adotar o Simples, não apenas para aquele contrato, mas para todas as suas atividades, inclusive as de limpeza que já vinha prestando em outros eventuais contratos.

Veja-se que a LC 123/2006 é taxativa. As disposições do art. 30, II c/c com art. 31, II determinam a exclusão do Simples, obrigatoriamente, quando as ME ou EPP incorrerem em qualquer das situações de vedação e os efeitos passam a valer a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

No entanto, dificilmente uma empresa faria isso, porque passaria a ter maiores custos em seus contratos vigentes, por perder os benefícios do Simples. Sendo assim, nestes casos, o que normalmente ocorrer, é a empresa ser contratada, passar a exercer atividades vedadas pela LC 123/2006 e omitir essa informação do Fisco.

Essa atitude da empresa, de participar de licitações e firmar contratos para prestação de serviços vedados pelo Simples Nacional, não apenas pode significar quebra do princípio da isonomia (concorrência desleal com outras empresas não optantes do Simples) como também pode gerar multa e o recolhimento da diferença de tributos de modo retroativo – quando confrontado o regime diferenciado com o regime comum.

Por causa disso, o TCU criou um regulamento interno para suas áreas administrativas:

"Assim, na constatação de qualquer situação impeditiva de opção pelo Simples Nacional pelas microempresas ou empresas de pequeno porte contratadas pelas unidades gestoras executoras do TCU, as mesmas deverão ser consideradas excluídas do Simples Nacional, estando sujeitas às retenções de todos os tributos devidos. A situação de impedimento de opção pelo Simples Nacional deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à microempresa ou empresa de pequeno porte contratada, mediante ofício.”

De forma análoga, no Acórdão Nº 797/2011 – TCU – Plenário, ficou determinado à entidade o seguinte:

1. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de vedação de opção pelo Simples Nacional (arts. 17, XII, e 30, II, da LC 123/2006), seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários desse regime na sua proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar;

2. no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos verifique se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na LC 123/2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência da situação.

Desse modo, as referidas medidas devem ser tomadas por todos aqueles que lidam com o processo de contratação, licitações e contratos de serviços terceirizados.

Em síntese:

Se uma empresa de limpeza e conservação também presta (ou passar a prestar) outros serviços como copeiragem, secretaria, recepção, motoristas, porteiros, inspetores, telefonistas, então ela não se enquadra no Simples Nacional e, portanto, não pode utilizar as alíquotas desse regime em suas propostas de preços, nem na execução contratual.

Assim, para os processos de contratações que diferem de limpeza e conservação ou vigilância, deve constar cláusula determinando que a empresa licitante, nesse caso, não poderá utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional na planilha de custos e, se for contratada, perderá o benefício do regime diferenciado.

E se a empresa mesmo assim, vencer e for contratada, deve-se informar à Receita Federal sobre essa situação, para que no mês seguinte à assinatura do contrato ela deixe de constar no Simples Nacional.

Isto posto, entendemos a regra também se aplica aos contratos que estejam vigentes e que a empresa esteja prestando serviços vedados pelo Simples, mas esteja praticando indevidamente as alíquotas desse regime.

GRUPO ECONÔMICO E RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES

O conceito de grupo econômico constante no artigo 2º, §2º da CLT, não se delineia pelas especificidades exigidas pela legislação empresarial, mas tão somente para fins de relação trabalhista. A atual redação do referido artigo, assim discorre:

“§ 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

O conceito dominante é que haja uma ou mais empresas, em que uma controla as demais e esse controle pode ser evidenciado ainda pela existência de vários sócios em comum.

De uma outra perspectiva, a bem do empresariado, a Lei 13.467/2017 alterou a redação do §2º do artigo 2º da CLT, e incluiu o §3º, o qual restou da seguinte forma:

“§2º: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

Destas alterações e inclusão realizada a partir da reforma, podemos constatar os seguintes pontos:

a) o grupo econômico é caracterizado pela a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes, independente da identidade de sócios; e

b) que se uma ou mais empresas estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ainda que em ramos diferentes, integrem o grupo econômico, serão solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Assim, partir de 13 novembro de 2017, não bastará evidências de identidade de sócios ou acionistas majoritários de várias empresas para a configuração de grupo econômico.

Mas, em princípio, a concomitante demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

Ou seja, as evidências da figura do sócio comum agora constituirão apenas elemento caracterizador do grupo econômico para efeito de solidariedade.

Assim, quando se configurar a situação do §2º do artigo 2º da CLT, com as ampliações citadas, se estabelece a solidariedade passiva.

Por consequência, o empregado de qualquer das empresas do grupo econômico pode reclamar seus direitos contra uma, todas ou quaisquer das integrantes do grupo.

Destaca-se que a solidariedade pode se estabelecer apenas na execução, não havendo a necessidade de a executada, integrante do grupo, figurar no polo passivo da reclamatória, posto que a OJ. 205 que fazia essa exigência foi cancelada.

De uma perspectiva empresarial, foi dado as empresas e sócios mais segurança jurídica, possibilitando o contraditório e a ampla defesa pela produção de provas, bem como, “blindando” o patrimônio de uma outra empresa que tenha um sócio que esteja sendo processado por terceira empresa.

Mas o que fica evidente, é que o pretenso reclamante terá muito trabalho para conseguir demonstrar a existência de grupo econômico, a fim de garantir a fase executória da sentença.

Fica um destaque para o novo procedimento de desconfiguração da personalidade jurídica, que agora será regido pelos dispositivos constantes no Código de Processo Civil, logo, somente por meio de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Em relação ao vínculo empregatício, quando houver a existência de um grupo de empresa, há responsabilidade solidária entre as empresas. Vale frisar que a jurisprudência tem caminhado para um conceito mais amplo de grupo econômico, conforme segue:

“Responsabilidade solidária. Grupo econômico. Caracterização. O conceito e a caracterização do grupo econômico, no âmbito do Direito do Trabalho, são mais amplos, dada a natureza do direito que tutela. Nesse contexto, não há necessidade de uma relação hierarquizada entre as empresas, bastando que haja uma atuação coordenada para alcançarem objetivos comuns, beneficiando-se, ainda que indiretamente, do trabalho do empregado de uma delas. Inteligências do art. 2º, § 2º, da CLT. Recurso Ordinário das reclamações aos quais se nega provimento, no particular. (TRT-2.ª Reg., Acórdão 20121041543, Processo 02586008720095020081, 8ª T., rel. Des. Sidnei Alves Teixeira, DJ 11.09.2012)”

Desse modo, a norma assegura aos empregados de uma determinada empresa, o direito de exigir suas pretensões, não apenas de sua empregadora direta, mas também de outra empresa do mesmo grupo econômico.

Contudo, as relações empresariais evoluíram. Em vista disso, o conceito de grupo econômico foi flexibilizado pela Justiça do Trabalho, que incorporou um mais amplo do que o constante na lei. Surgiu o chamado “grupo econômico por coordenação”, cuja caracterização independe do controle e fiscalização por uma empresa líder. As empresas atuam no mesmo plano, sem subordinação. Vale dizer, não precisa existir um vínculo societário ou verticalizado, basta haver uma relação de cooperação, uma convergência de interesses.

Pois bem, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, ao julgar um processo de exigência de contribuições previdenciárias, adotou o mesmo conceito da jurisprudência trabalhista para definir grupo econômico, para fins de responsabilidade solidária de empresas pelo cumprimento das obrigações previdenciárias.

E isto porque, a IN RFB 971/2009 (bem como a Instrução Normativa SRP n° 03/2005 que a antecedeu) adota o mesmo conceito de grupo econômico da lei trabalhista.

Os artigos 494 e 495 da referida IN RFB estabelecem:

“Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica”.

“Art. 495. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência”.

O acórdão mencionou que, diante da “similitude de redação entre o preceito celetista em voga e aquele da Instrução Normativa SRP n° 03/2005” os conceitos doutrinários trabalhistas correlatos devem ser “utilizados na seara previdenciária, inclusive em face do estreito liame que conecta estes dois ramos do direito”. Ainda de acordo com o julgado, “para a caracterização de grupo econômico para fins previdenciários, mostra-se despicienda a formalização jurídica dessa congregação de empresas, tampouco a existência formal de relação de subordinação, revelando-se bastante e suficiente para caracterizar a unidade de interesses e a afinidade de objetivos, a constatação fática de uma relação de coordenação, situação na qual não existe prevalência formal de uma empresa sobre a outra, mas simples conjugação de interesses com vistas à ampliação da credibilidade e dos negócios”.

Eis a ementa do julgado:

GRUPO ECONÔMICO DE FATO. GRUPO COMPOSTO POR COORDENAÇÃO. RSPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Empresas que, embora tenham situação jurídica distinta, são dirigidas de fato pelas mesmas pessoas, exercem suas atividades no mesmo endereço e uma delas presta serviços somente à outra, formam um grupo econômico denominado “grupo composto por coordenação”, sendo solidariamente responsáveis pelas contribuições previdenciárias de qualquer uma delas”. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Segunda Seção de Julgamento, Processo nº 11474.000068/200713, Recurso nº 258.031, Acórdão nº 230201.038, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 11 de maio de 2011).

Reafirmando o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o Tribunal Superior do Trabalho - TST entende que é responsabilidade do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, de acordo com o Recurso de Revista:

“RECURSO DE REVISTA. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE RETENÇÃO. Decisão regional em consonância com nova redação do item II da Súmula 368/TST, "É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988". Incidência do art. 896, § 4º, (atual § 7º) da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA”.

Além disso, o TST entende que a prestação de serviço para um grupo econômico caracteriza uma relação única de trabalho, conforme Súmula nº 129 do TST:

“Súmula nº 129 do TST CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.

A consequência jurídica do reconhecimento do grupo econômico é a existência da responsabilidade solidária entre as empresas pertencentes ao grupo, ou seja, se uma delas não cumprir os débitos trabalhistas, as demais são responsáveis integralmente pela dívida.

Portanto, a configuração de grupo econômico significa uma garantia ao trabalhador, uma vez que eis que todos entes do grupo respondem solidariamente pelo crédito trabalhista. Com efeito, mesmo que o serviço não tenha sido prestado diretamente para determinada empresa, quaisquer das empresas é igualmente responsável.

Existe divergência entre os juristas no tocante à extensão da solidariedade prevista na ordem trabalhista. A primeira corrente entende que a solidariedade advinda de grupo econômico seria tão somente passiva, abarcando, apenas os débitos trabalhistas das empresas integrantes do grupo.

Já a segunda corrente defende a tese da solidariedade ativa e passiva dual, sendo que estes juristas sustentam que quando há grupo econômico há empregador único. Neste caso, o grupo de empresas é um só empregador e, aqueles que trabalham para uma empresa do grupo, de fato, são empregados do grupo todo.

Para essa corrente que considera o grupo econômico "empregador único", na audiência trabalhista, um único preposto pode representar as várias empresas pertencentes ao grupo econômico.

A jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se em direção à tese da responsabilidade dual (empregador único), conforme a Súmula nº 129.

Portanto, na fase de execução, sempre que reconhecida a existência de grupo econômico, não há que se falar em esgotamento de todos os meios para localização de bens da devedora principal, em face da responsabilidade solidária existente entre as empresas integrantes do mesmo grupo.

Resta claro que os efeitos jurídicos do cancelamento da Súmula 205 do C. TST, equivalem à mudança de visão da Corte Superior, que passou a admitir, a inclusão no pólo passivo da execução de empresas que formem grupo econômico com a principal responsável, independentemente de sua participação na fase de conhecimento. Considera-se que o grupo econômico como um todo tem obrigação de velar pela correta administração dos negócios e adimplemento das obrigações, cumprindo, assim, o verdadeiro caráter protetivo desse ramo do direito.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 4ª VARA CÍVEL DE CARACA’S – ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº ...

Ação Indenizatória

JUKA SAURO, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de GRAN MIKKO MOTORS S.A., também devidamente qualificada, vem, respeitosamente, por seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, apresentar, tempestivamente,

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

o que o faz com fundamento no artigo 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil e pelas razões a seguir aduzidas.

O embargante promoveu ação de indenização em face do embargado objetivando substituição do bem ou abatimento do valor, correspondente a 30% (trinta por cento) do valor pago. No pedido da mencionada demanda, requereu também o embargante pagamento de danos morais e lucros cessantes.

Ao proferir a sentença de fls. (...), o Ilustre Magistrado acolheu parcialmente a pretensão do embargante, julgando improcedente a substituição do bem e o pedido de danos morais, condenado o embargado a pagar 20% (vinte por cento) à título de desvalorização do bem, mas deixou de pronunciar-se acerca da condenação da Ré ao pagamento de lucros cessantes, conforme, expressamente, requerido na petição inicial.

Dessa forma, diante da omissão apontada, não restou alternativa senão a oposição destes embargos de declaração.

A sentença de fls. (...), que julgou parcialmente procedente a demanda, com a devida licença, omitiu questão relevante requerida pela Embargante, qual seja a condenação do embargado ao pagamento de lucros cessantes.

Diante de todo o exposto, por haver omissão a respeito do ponto sobre o qual o nobre Magistrado deveria se pronunciar, cabíveis são os presentes embargos, nos termos do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, requer-se sejam acolhidos estes embargos para suprimento da omissão apontada, a fim de incluir na condenação o pagamento de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) à título de lucros cessantes, corrigidos desde a data do evento e juros desde a citação.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data

Advogado ...

OAB/UF n.º... 

CONTRARRAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE(A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº ...

Agravante: JUKA SAURO

Agravado: GRAN MIKKO MOTORS S.A.

GRAN MIKKO MOTORS S.A., já qualificado nos autos do agravo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável decisão de fls. (...), apresentar

CONTRARRAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

com fulcro nas disposições do art. 1.019, inciso III, do Novo Código de Processo Civil, interposto por JUKA SAURO, também qualificado nos autos, esperando vê-las recebidas e acolhidas, por seus próprios fundamentos.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data

Advogado ...

OAB/UF n.º...

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento

Origem: 4ª Vara Cível da Comarca de Caraca’s

Processo nº. ...

Agravante: Juka Sauro

Agravado: Gran Mikko Motors S.A

Nobres Julgadores!

I – PRELIMINARMENTE – RECURSO INTEMPESTIVO

1) Conforme preconiza o § 5º do art. 1.003 da Lei nº 13.105/2015, “o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias”, contados da data em que o advogado da Agravante recebe a intimação da decisão, conforme intimação das partes às fls. (...), a qual deverá manifestar por meio de petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

2) Assim, a decisão que cassou os benefícios da gratuidade de justiça concedida no despacho inicial foi publicada em 06/10/2016, quando a Agravante tomou ciência da decisão, por meio de seu representante legal – conforme termo de audiência. Iniciando-se o prazo de 15 dias a partir de 07/10/2016 e, encerrando-se o prazo de interposição do recurso de agravo no dia 28/10/2016, afigurando-se intempestivo, pois, o presente recurso de agravo foi interposto somente em 29/10/2016, um dia após o escoamento do prazo legal, conforme autenticação de recebimento à fls. (...).

3) Isto posto, pela evidente intempestividade da peça recursal acostada nas fls. (...), requer o acolhimento da preliminar de intempestividade arguida. Portanto, não deve ser conhecido o recurso agrava de instrumento interposto pela Agravante.

4) Caso não seja este o entendimento dos Ilustres Magistrados, e tendo em vista o princípio da oportunidade, requer que seja analisado o mérito, abaixo aduzido.

II – NO MÉRITO

5) Caso a preliminar de recurso intempestivo não seja acolhida por esse juízo, o que admite tão somente por amor ao debate, é evidente que o mérito do recurso também não merece ser provido, uma vez que a decisão do juiz a quo foi escorreita, não merecendo qualquer reparo.

6) A Agravante se apresenta como motorista de taxi, presumindo-se que seja pessoa com rendimento suficiente para fazer frente às despesas processuais. Além disso, como a lide versa sobre a aquisição de um veículo automotor com valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme nota fiscal apresentada na peça vestibular, isso já seria indicativo suficiente de que a Agravante possui renda suficiente e necessária para arcar com as custas do processo judicial, sem impactar no sustento pessoal e familiares.

 

7) Isto posto, vale lembrar que o próprio Código de Processo Civil no § 2º do artigo 99, prevê que o pedido de gratuidade de justiça deve preencher de alguns requisitos para que o interessando faça jus ao benefício. No entanto, nos autos, fica evidente que os pressupostos legais do dispositivo acima referenciado não foram preenchidos, já que a Agravante possui renda suficiente para arcar com os custos do processo, conforme a declaração do Sindicato dos taxistas juntando na exordial, nas fls. (...).

8) De acordo com a declaração de rendimento, a Agravante percebe uma renda de diária de R$ 300,00 (trezentos reais). Se ela exerce a profissão de taxista por pelo menos 22 (vinte e dois) dias ao mês, a sua renda mensal será de R$ 6.600,00 (seis mil e seiscentos), valor esse, superior à 7 (sete) salários mínimos. Com isso, conclui-se que a Agravante tem plenas condições de arcar com as custas processuais, uma vez que ela aufere uma renda superior aos padrões da população brasileira.

9) Essa condição da Agravante é perfeitamente reafirmada pelo valor do automóvel adquirido por ela. Desse modo, o magistrado pode indeferir ou mesmo cassar o benefício da justiça gratuita da Agravante, nos termos do § 2º, do art. 99 do Novo Código de Processo Civil, que não estará restringindo o acesso à justiça, já que essa possui recurso suficiente para subsidiar as custas processuais. Além do mais, caso a concessão da gratuidade da justiça seja concedida a ela, estaria o juízo desvirtuando a real finalidade do benefício.

  

III – CONCLUSÃO

Pelo que foi exposto acima, requer seja recebida as contrarrazões ao agravo de instrumento para em preliminar, acatar a intempestividade do recurso, consequentemente, negando-se seguimento ao recurso interposto.

Na improvável hipótese de não acolhimento da preliminar, requer-se que, se conhecido o recurso, lhe seja negado provimento pelas razões acima expostas.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data

Advogado ...

OAB/UF n.º...

AGRAVO DE INSTRUMENTO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE(A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

JUKA SAURO, nacionalidade..., estado civil..., taxista, portador da cédula de identidade de Registro Geral RG n.º..., expedida pela..., Carteira Nacional de Habilitação CNH nº ..., inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda CPF/MF sob o n.º...(doc. 2), endereço eletrônico..., residente e domiciliado na rua..., n.º..., bairro..., na cidade de Caraca’s, São Paulo, CEP:..., por seu procurador e advogado que esta subscreve, instrumento de mandato incluso (doc. 1), que recebe avisos e intimações no endereço profissional na rua..., nº..., bairro..., no município de São Paulo – SP, CEP..., endereço eletrônico..., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com  fulcro nas disposições do art. 1.015, inciso V e do art. 1.020, ambos do Código de Processo Civil, interpor o presente,

AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra decisão que indeferiu o pedido dos benefícios da gratuidade de justiça proferida pelo R. Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Caraca’s, nos autos da ação de procedimento comum sob o n. (...), que move em face de GRAN MIKKO MOTORS S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda CNPJ/MF sob n.º..., com sede na rua..., n.º..., bairro..., no município de Quixeramobim – CE, CEP..., representado por ...(NOME COMPLETO DO REPRESENTANTE), nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da carteira de identidade de Registro Geral RG n.º..., expedida pela..., inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda CPF/MF sob n.º..., endereço eletrônico...,  residente e domiciliado na rua..., n.º..., bairro..., no município de Quixeramobim – CE, CEP..., pelas razões que acompanham a presente peça de interposição.

1. Requer seja deferida inaudita altera parte os benefícios da gratuidade de justiça e após os regulares trâmites seja o agravo conhecido e integralmente provido.

2. Justifica-se a interposição do presente recurso na modalidade de instrumento em virtude da verificação de que a simples alegação do fato de estar a parte assistida por advogado particular não afasta a presunção emanada da declaração de pobreza, art. 99, § 4º do CPC, não devendo ceder diante de meras alegações da parte contrária, desacompanhadas de qualquer elemento de prova.

3. Assim, faz-se de rigor a devolução imediata da matéria a esse E. Tribunal, para o fim de propiciar sua imediata reforma, uma vez que a inversão da presunção de hipossuficiência do Agravante, faz crer, a menos que se prove contrário, as suas condições, fere de morte as determinações emanadas pela Lei de Concessão de Assistência Judiciária aos necessitados, Lei nº 1.060, 5 de fevereiro de 1950. Desse modo, não há, portanto, como aguardar o processamento da apelação para a apreciação da matéria, pois tal interregno temporal já teria causado os seus efeitos.

4. Em cumprimento ao art. 1.016, IV, informa a agravante nome e endereço dos advogados constantes do processo:

a) pelo agravante: Dr. (NOME COMPLETO), com escritório rua..., nº..., bairro..., na cidade..., capital..., CEP... e endereço eletrônico...

b) pelo agravado: Dr. (NOME COMPLETO), com escritório rua..., nº..., bairro..., na cidade..., capital..., CEP... e endereço eletrônico...

5. Junta-se desde logo, nos termos do art. 425, IV, do CPC, cópia integral dos autos, declarada autêntica pelo advogado subscritor da presente e, entre elas, as seguintes peças obrigatórias do art. 1.017, inciso I, do Código de Processo Civil:

a) cópia da petição inicial (fls. ... dos autos integralmente reproduzidos);

b) cópia da contestação (fls. ... dos autos integralmente reproduzidos);

c) cópia da r. decisão agravada (fls. ... dos autos integralmente reproduzidos);

d) cópia da certidão de intimação da r. decisão agrada (fls. ... dos autos integralmente reproduzidos);

e) cópia da procuração e substabelecimento outorgado aos advogados (fls. ... dos autos integralmente reproduzidos).

6. Informa ainda que, nos termos do art. 1.017, § 1º, do CPC, recolheu os valores exigidos legalmente relativos às CUSTAS DE RETORNO, o que se comprova pela guia devidamente quitada que ora se junta aos autos.

7. Requerendo o recebimento das inclusas razões, instruídas como peças obrigatórias e facultativas retro apontadas.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data

Advogado ...

OAB/UF n.º...

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento

Origem: 4ª Vara Cível da Comarca de Caraca’s

Processo nº. ...

Agravante: Juka Sauro

Agravado: Gran Mikko Motors S.A

Nobres Julgadores!

I – DA DECISÃO AGRAVADA

1) Trata-se de ação indenizatória na qual a Agravante requer a indenização por vício de produto cumulada com lucros cessantes e danos morais, sob a alegação de que o automóvel zero Km, adquirido por ela, foi fabricado e distribuído pela Agravada com o chassi remarcado, tendo ela conhecimento do fato, fato grave que não foi comunicado ao consumidor. Isso causou grandes prejuízos à Agravante na regularização e no uso do veículo, tais como: impossibilidade de exercer a profissão de taxista, bem como perda de 30% (trinta por cento) no valor do produto, pois, em eventual sinistro, o seguro do automóvel cobriria apenas 70% (setenta por cento) do valor de mercado do bem adquirido.

2) Dessa maneira, na exordial, a Agravante requereu entre outros, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre na acepção jurídica do termo e, não tem condições financeiras de arcar, sem prejuízo do próprio sustento, com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Inicialmente, o pedido dos benefícios da justiça gratuita foi acolhido pelo juiz da causa.

3) Na contestação, a Agravada alegou em preliminares que a Agravante não faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que ela foi assistida por advogado particular. Dessa forma, ao fazer o saneamento do processo o Juízo “a quo”, acolheu o pedido da Agravada sob a seguinte alegação:

“A contratação de advogado para causa concorre para invertida presunção de hipossuficiência, fazendo crer, a menos que ao contrário se prove, que o litigante patrocinado por advogado contratado tem condições de suportar às custas do processo”.

II – DA NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO

4) O Agravante é taxista, profissional autônomo, aferindo renda única e exclusivamente do exercício de sua profissão. E, sem o automóvel, ele fica impedido de exercer seu trabalho e, consequentemente, não consegue os meios necessários para o sustento pessoal e de sua família.

5) A documentação juntada aos autos comprova que o Agravante não possui condições de arcar com custas processuais, haja vista que ele está impedido de trabalhar, pois a documentação do veículo encontra-se irregular e, para tanto, não tem renda para seu sustento e de sua família, tampouco para o pagamento das custas processuais.

6) Em verdade, a declaração de hipossuficiência ou declaração de pobreza não gera presunção absoluta, mas no caso em questão, a presunção é de que seja verdadeira e condiz com a realidade dos fatos, dada a declaração do Sindicato dos Taxistas juntada ao processo. Ademais, não há nos autos qualquer elemento apontado na decisão recorrida que possam desconstituir a declaração de que o requerente é pobre no sentido legal.

7) Assim, a decisão merece ser reformada, haja vista que para a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita não é necessária caráter de miserabilidade do requerente, pois em princípio, a simples afirmação da parte no sentido de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da família, é suficiente para o deferimento, nos termos do § 3º, do art. 99 do NCPC.

8) Além disso, a Agravada não trouxe qualquer fato novo ao processo que demonstre ser a Agravante detentora de bens que a impossibilite de usufruir dos benefícios da justiça gratuita. Pelo contrário, a Agravada limitou-se a arguir que por estar a Agravante assistida por advogado particular não pode ser merecedora do benefício, devendo ser assistida por defensor público e não por advogado particular.

9) De acordo com o § 4º, do art. 99 do NCPC, “a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão da gratuidade da justiça”. Dessa maneira, fica superado alegação da Agravada, uma vez que o sistema normativo brasileiro garante os benefícios da justiça gratuita, ainda que assistida por advogado particular. Portanto, a alegação da Agravada não é suficiente para negativa do benefício.

10) O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido que a contratação de advogado particular não impede a concessão desse benefício da gratuidade da justiça, reafirmando que a mera alegação de estar assistido por advogado particular não é suficiente para afastar a concessão do benefício da gratuidade da justiça, conforme a decisão abaixou transcrita da 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Gratuidade Processual - Cabimento - Presunção de pobreza nos termos do artigo 4o da Lei nº 1.060/50 - Declaração de miserabilidade firmada sob as penas da lei - Contratação de advogado particular não impede a concessão do benefício - Recurso Provido. (TJ-SP - AI: 990101627230 SP, Relator: Sérgio Shimura, Data de Julgamento: 04/08/2010, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/08/2010)”.

11) Ademais, é comum nos contratos de prestação de serviços entre advogado particular e cliente, a inclusão de cláusula contratual “ad exitum” que vincula o pagamento dos honorários advocatícios condicionado ao resultado favorável a parte contratante. Portanto, a representação por advogado particular não quer dizer que o Agravante possui condições de arcar com os honorários advocatícios extrajudiciais, de forma a desqualificar a declaração de hipossuficiência da Agravante.

12) A contratação de prestação de serviços advocatício convencionada ao sucesso na demanda é reconhecido pelo Poder Judiciário, conforme a decisão da 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“DIREITO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS "AD EXITUM". CONDIÇÃO SUSPENSIVA NÃO VERIFICADA. DIREITO SUBJETIVO INEXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA. I. Honorários advocatícios convencionados ad exitum são devidos apenas na hipótese de sucesso na demanda instaurada. II. Segundo os artigos 121 e 125 do Código Civil (CC/16, arts. 114 e 118), sem a verificação da condição estipulada - êxito das ações judiciais - não se pode cogitar da aquisição do direito a ela vinculado. III. O exercício de faculdade resilitória prevista no contrato exclui a existência de ilícito civil. IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20140111492253 0036296-61.2014.8.07.0001, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/07/2016, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 01/08/2016. Pág.: 201/212 T92 ”.

13) Assim sendo, resta demonstrado que os documentos juntados aos autos comprovam e são suficientes para a Concessão do Benefício de Assistência Judiciária Gratuita ao Agravante.

III – CONCLUSÃO

 Em face do exposto, REQUER a Agravante que o presente agravo de instrumento seja conhecido e provido para o fim de reformar a decisão ora agravada, concedendo assim o benefício da gratuidade de justiça ao agravante.

Por oportuno informa que os advogados constituídos nos autos são:

a) pelo agravante: Dr. (NOME COMPLETO), com escritório rua..., nº..., bairro..., na cidade..., capital..., CEP... e endereço eletrônico...

b) pelo agravado: Dr. (NOME COMPLETO), com escritório rua..., nº..., bairro..., na cidade..., capital..., CEP... e endereço eletrônico...

Esclarece ainda que o presente recurso está devidamente instruído com as cópias das seguintes peças anexas: petição inicial, contestação, decisão agravada; certidão de intimação e procuração dos advogados de ambas as partes.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data

Advogado ...

OAB/UF n.º...